ALAI, América Latina en Movimiento 2012-12-04
Raúl de Sagastizabal
Es curioso, pero para algunos los fondos buitres son fondos de inversión o bonistas que no ingresaron al canje, pese a que a esta altura nadie puede desconocer las prácticas deshonestas e ilegales de estos depredadores financieros[i], que se dedican a la compra de deudas soberanas con el único fin de litigar contra ellas.
Elliott Associates y sus colegas del rubro buitres, tienen un largo historial a ese respecto: la compra de deudas con el propósito de entablar juicios contra ellas.
Según la legislación de Nueva York, jurisdicción en que se dirime el juicio de los fondos buitres contra Argentina, es ilícito comprar deuda con la intención y el propósito de litigar contra ella (N.Y. JUD. LAW § 489: NY Code – Section 489: Purchase of claims by corporations or collection agencies[ii]); sin embargo, hasta ahora, de un modo u otro, los fondos buitres han logrado evadir la condena prevista en la norma.
Estas prácticas no son nuevas; en realidad son tan viejas como el fraude y la avaricia, pero durante mucho tiempo estuvieron confinadas a negociados con deudas privadas (compra de empresas en quiebra o acciones en baja, pagarés, etc.); hasta la década de la deuda del mundo en desarrollo y los programas posteriores de reestructuración.
Fue entonces que un grupo de pillos de la peor especie encontró la manera de hacer un negocio sumamente reprobable –e ilícito si se aplicara correctamente la ley– pero muy rentable y de bajo riesgo: comprar por unos pocos peniques bonos soberanos de países que estaban en crisis de la deuda o reestructurando esta última, y litigar contra esas tenencias, para cobrarse luego capital e intereses, más honorarios de abogados y costas y costos, cuando esos países recibieran nuevos préstamos o programas de asistencia financiera, o bien chantajeando al país a la hora en que este tuviera que pagar a los acreedores que sí participaron en las reestructuraciones[iii].
Esto último es lo que está ocurriendo hoy contra Argentina; no es el primer caso, ni será el último; por el contrario, el endeudamiento insostenible de la periferia europea preanuncia litigios en aumento, a menos que en Nueva York los jueces y los políticos resuelvan finalmente poner coto a estas prácticas perversas.
A mediados de los noventa, Elliott Associates compró deuda peruana[iv] luego que el país entrara en proceso de reestructuración en el marco del Plan Brady, demandó al Perú ante los tribunales de Nueva York, perdió en primera instancia pero ganó en segunda, y en el momento en que el Perú tenía que pagar a los tenedores de Bonos Brady consiguió una orden de embargo contra el dinero del pago peruano, de tal suerte que el Perú, sin tiempo para apelar, tuvo que pagarle primero a los fondos buitres para no incurrir en incumplimiento soberano.
Quiénes son y cómo se juntaron
En el caso peruano ante tribunales neoyorquinos (Elliott Associates contra Perú[v]), el Juez Robert W. Sweet, del Juzgado Federal de Primera Instancia de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, que falló en 1998 a favor de Perú , relata en detalle en su sentencia como se juntaron, Paul Singer, dueño de Elliott y financista del fondo, con Jay Newman, experto en la compra de deuda soberana del tercer mundo, que venía nada menos que de Lehman Brothers y Morgan Stanley, y abogados especialistas en litigar contra Estados.
En la sentencia, en lo pertinente, el Juez Sweet relata lo siguiente:
II. Elliott compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar acción judicial
Elliott compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tal intención y tal propósito pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada por Elliott, los antecedentes profesionales de las personas que se juntaron para materializar el proyecto de la deuda peruana, la dilatación, por parte de Elliott, del cierre de las operaciones de adquisición de la deuda peruana hasta que el Segundo Circuito esclareciera los riesgos post-litigio en el caso Pravin Banker, la carencia de credibilidad de las alternativas propuestas por Elliott y la conducta del antedicho con posterioridad a las compras.
A. Los asesores de Elliott en materia de deuda de los mercados emergentes tenían experiencia con la compra de deuda garantizada por el Estado y la interposición de demandas con respecto a la misma.
Elliott conformó un equipo de inversión para la compra de deuda en los mercados emergentes, cuyos miembros fueron principalmente, Jay Newman (a quien en lo sucesivo se denominará “Newman”), Andrew Kurtz (a quien en lo sucesivo se denominará “Kurtz”), experimentado analista y administrador de cartera de Elliott, Paul Singer (a quien en lo sucesivo se denominará “Singer”), fundador y presidente ejecutivo de Elliott, y Ralph Dellacamera (a quien en lo sucesivo se denominará “Dellacamera”), jefe de negociación de Elliott. Adicionalmente el equipo contrató los servicios de Michael Strauss, en calidad de asesor externo.
Antes de su primer encuentro con Newman, Elliott jamás había invertido en deuda de mercados emergentes. Elliott es un fondo de inversión que, en la época en que se conformó el equipo de negociación de deuda garantizada por el Estado, se dedicada a la compra de activos afectados que en su opinión habían sido subvaluados en el mercado. Entre estos activos se incluían empresas deudoras en quiebra, empresas recién salidas de una situación de quiebra o empresas que tenían que declararse formalmente en quiebra.
Singer, Kurtz y Dellacamera no tenían experiencia con la deuda de mercados emergentes. Por lo tanto, Elliott confió en la experiencia y recomendaciones de Newman al comprar instrumentos de deuda de estos mercados.
Jay Newman, quien anteriormente había ejercido la abogacía, ingresó al mundo de la inversión en deuda garantizada por el Estado, en el año 1983, época de la crisis de la deuda latinoamericana, al empezar a prestar servicios para Lehman Brothers. En 1987 o 1988, Newman se convirtió en director gerente de Lehman Brothers para la deuda tercermundista, con la responsabilidad de expandir el negocio de transacciones e inversión de Lehman Brothers en esa área.
En 1989, Newman pasó a formar parte de Dillon Reed, donde continuó actuando como negociador e intermediario de instrumentos de deuda de los mercados emergentes y administraba un fondo de inversión de deuda tercermundista. Un año después, pasó a Morgan Stanley, nuevamente para dedicarse a las inversiones en deuda de los mercados emergentes.
En 1993, Newman dejó Morgan Stanley para establecer el Percheron Fund, un fondo de inversión en paraísos fiscales que se concentró en la deuda de los mercados emergentes. Administró este fondo hasta 1995. También en 1993, se encargó de captar inversionistas para Water Street Bank & Trust Limited (al que en lo sucesivo se denominará “Water Street”), otro fondo de inversión en paraísos fiscales orientado a la deuda de los mercados emergentes. Casi simultáneamente, Newman puso en contacto a los inversionistas de Water Street con Michael Strauss, a quien había conocido en 1992 o 1993, cuando este último representaba a Banque de Gestion Privee-SIB en el juicio sobre deuda garantizada por el Estado entablado contra la República de Paraguay. Newman se enteró de la existencia de Strauss por su desempeño como apoderado judicial de clientes implicados en juicios sobre deuda garantizada por el Estado, dado que Strauss ha participado en por lo menos otros trece litigios sobre deuda interpuestos en los Estados Unidos de América contra Estados extranjeros.
Últimamente, Strauss ha invertido directamente en instrumentos de deuda de mercados emergentes y ha enjuiciado en nombre propio a un Estado. En 1996, Strauss y Newman constituyeron la empresa Red Mountain Finance Company (a la que en lo sucesivo se denominará “Red Mountain”) en Alabama, la misma que posteriormente compró instrumentos de deuda de la República Democrática del Congo (ex República de Zaire) garantizada por el Estado. En diciembre de 1997, Red Mountain entabló ante este juzgado una demanda contra el Congo sobre pago de deuda.
Newman y Strauss asesoraron a Water Street en lo concerniente a las compras de instrumentos de deuda de Polonia, Ecuador, Costa de Marfil, Panamá y Congo garantizadas por los respectivos Estados. Posteriormente, Water Street entabló demandas contra cada uno de esos Estados con el objeto de obtener el pago íntegro de la deuda que había comprado. Strauss actuó como apoderado judicial de Water Street en cada uno de estos litigios. Sin embargo, ni Newman ni Strauss tenían la última palabra en cuanto a las decisiones de Water Street respecto a las compras de deudas de los mercados emergentes o la cobranza judicial a los respectivos Estados. En mayo de 1995, los inversionistas de Water Street decidieron liquidar el fondo y Newman “colaboró activamente en la liquidación de Water Street”.
Strauss se había familiarizado con los elementos de la práctica de champerty (mediación interesada de parte indebida en litigio). Los clientes de Strauss fueron culpados de champerty en los casos Banque de Gestion Privee-SIB contra la República de Paraguay, Suplemento de Fallos Federales, Vol. 787, pág. 53 (Distrito Sur de Nueva York); Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República del Congo, acción civil 94-1894 (juez SS) (Distrito Sur de Nueva York); y Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República de Polonia, acción civil 95-0042 (juez LAP) (Distrito Sur de Nueva York). Adicionalmente, Strauss conocía el caso de CIBC Bank and Trust Company (Cayman) Ltd., contra Banco Central do Brasil, Suplemento de Fallos Federales, Volumen 886, pág. 1105 (Distrito Sur de Nueva York) en que el demandado adujo la existencia de la práctica de champerty.
B. Inversiones de Elliott en la deuda de los mercados emergentes
Durante la liquidación de Water Street y Percheron, Newman “quiso participar en el negocio de la deuda tercermundista”. En consecuencia, cuando se presentó ante Elliott en agosto o septiembre de 1995, Newman “andaba básicamente en busca de una relación con un fondo de inversión que le permitiera continuar trabajando en esa área”. Al llegar el mes de octubre de 1995, Newman fue contratado como asesor de Elliott y comenzó a hacer recomendaciones sobre la compra de la deuda de los mercados emergentes en el mercado secundario.
Según manifiesta Strauss, en diciembre de 1995, fue Newman quien lo presentó a Elliott para que fuera contratado como asesor en el caso relativo a la deuda de los mercados emergentes. Strauss fue contratado por Elliott para intervenir como apoderado judicial en este caso y el juicio sobre deuda garantizada por el Estado que Elliott entabló contra la República de Panamá.
Las compras de instrumentos de la deuda panameña
En primer lugar, Newman recomendó a Elliott que comprara la deuda de la República de Panamá garantizada por el Estado, la misma deuda por la que Water Street había interpuesto una demanda. Cuando Elliott compró la deuda panameña, Panamá estaba en la última fase de la reestructuración de su deuda. Newman y Singer sabían que Panamá había anunciado los términos de dicha reestructuración y Newman informó a Elliott sobre el estado en que se encontraban las negociaciones de reestructuración de esa deuda.
El juicio fue desestimado posteriormente debido a que Water Street no cumplió con revelar al juzgado la identidad de sus inversionistas. Véase Water St. Bank & Trust Ltd. contra la República de Panamá, LEXIS 1444, Juzgados Federales de Primera Instancia de los E.U.A 1995; acción civil 94-2609, WL 1995, 51160 (Distrito Sur de Nueva York, 08 de febrero de 1995)…
Elliott se rehusó a participar en la reestructuración de la deuda panameña y, en julio de 1996, entabló una demanda contra Panamá procurando el pago íntegro de la deuda que había adquirido. En este litigio, Strauss actuó como apoderado judicial de Elliott.
Las compras de deuda peruana
Lo siguiente que hizo Newman fue recomendar a Elliott la compra de instrumentos de deuda peruana garantizada por el Estado. Según Singer, Newman jugó un papel decisivo al recomendar la deuda peruana a Elliott y “por ello fue que compramos la deuda”.
Al igual que Panamá, el Perú estaba en el proceso final de reestructuración cuando Elliott compró su deuda. En marzo de 1983, el Perú determinó que contaba con insuficientes reservas de divisas para atender el servicio de su deuda externa, por lo que entró en negociaciones con el Comité Asesor de Bancos para el Perú (al que en lo sucesivo se denominará “CAB”), un órgano constituido por representantes de los principales acreedores comerciales del Perú.
En 1984, … el Perú incurrió en mora respecto a las deudas que había contraído con varios organismos multinacionales, naciones extranjeras y prestamistas comerciales extranjeros.
El 10 de marzo de 1989, el secretario del Tesoro de los Estados Unidos de América, Nicholas Brady, modificó la política de este país respecto a la deuda internacional. Bajo la nueva política, conocida como “el Plan Brady”, se instó a los prestamistas para que, de manera voluntaria, condonaran parte de la deuda no atendida por los países menos desarrollados, reestructuraran el saldo de la deuda que quedaba pendiente de pago y otorgaran préstamos adicionales a esos países.
A partir del mes de marzo de 1990, los acreedores comerciales del Perú entablaron varias demandas en cinco países.
En diciembre de 1994, todos los acreedores que habían enjuiciado al Perú, con excepción de Pravin Banker Associates Ltd. (al que en lo sucesivo se denominará “Pravin Banker”) desestimaron sus demandas como contraprestación de la Declaración de Suspensión formulada por el Perú en noviembre de 1992.
El 27 de octubre de 1995, el Perú y el CAB anunciaron públicamente un acuerdo en principio destinado a establecer un plan de reestructuración de la deuda acorde con el Plan Brady.… Fue solo después de concretarse el acuerdo en principio, en enero de 1996, que Elliott comenzó a acumular la deuda materia de esta acción judicial.
Entre enero y junio de 1996 se negoció la hoja de términos sobre la reestructuración de la deuda peruana, … De los aproximadamente 180 acreedores elegibles para participar en la reestructuración de la deuda peruana, solo Elliott y Pravin Banker se rehusaron a hacerlo.
Elliott tenía la intención de interponer una acción judicial
a. Desde su inicio en octubre de 1995, la estrategia de Elliott en materia de deuda garantizada por el Estado se orientó a la interposición de litigios.
Tal como lo manifestó de manera sucinta el presidente de Elliott, Paul Singer: “el Perú … nos pagaría el íntegro de la deuda o sería enjuiciado”. Dadas las circunstancias existentes en enero de 1996, cuando Elliott comenzó a acumular instrumentos de deuda peruana, la única forma creíble en que Elliott podía alcanzar su cometido de que se le pagara el íntegro de la deuda era por la vía judicial….
b. Newman y Strauss tienen un largo historial de litigios contra Estados Extranjeros
Tanto Newman, en cuyas recomendaciones Elliott se basó al decidirse por invertir en deuda peruana, como Strauss, con quien Elliott entró en contacto en diciembre de 1995, antes de que comenzara a invertir en la deuda, tienen experiencia con la estrategia de inversión consistente en comprar deuda de mercados emergentes y entablar juicios con respecto a la misma. Su participación con Elliott constituye una prueba bastante sólida sobre la intención que tuvo Elliott al comprar la deuda.
Durante el tiempo en que Newman y Strauss estuvieron asociados a Water Street, esta última entabló ante este juzgado por lo menos seis juicios sobre cobro de deuda contra Estados. Strauss también asesoró a Water Street en la compra de deuda ecuatoriana, panameña y polaca garantizada por los respectivos Estados y Water Street posteriormente entabló juicios contra cada uno de esos países en Londres. Adicionalmente a su papel de apoderado judicial de Elliott en esta causa, Strauss ha participado como asesor legal en por lo menos otros seis juicios sobre deuda garantizada por el Estado entablados contra países de los mercados emergentes. En diciembre de 1997 Red Mountain Finance, empresa de Strauss, entabló una demanda contra el Congo tras haber comprado en el mercado secundario instrumentos de deuda de ese país garantizados por el Estado, sujetos a descuento.
Más adelante, en su sentencia, el Juez Sweet sostiene:
Elliott no consideró seriamente alternativas diferentes al enjuiciamiento
Durante el proceso, Elliott propuso varias alternativas distintas a la interposición de una demanda, en un esfuerzo por reconfigurar la intención que tenía cuando decidió comprar la deuda peruana.
No obstante, las pruebas ofrecidas en el proceso demostraron clara y convincentemente que Elliott no consideró ninguna de estas alternativas de manera realista cuando compró la deuda peruana. Desde un comienzo Elliott tuvo la intención de demandar judicialmente y el testimonio en contrario no tuvo credibilidad.…
Esto nos lleva a la cuestión planteada respecto a si la práctica de Elliott de comprar deuda con la intención de enjuiciar después que todos los demás acreedores habían desistido de sus pretensiones y habían llegado a un acuerdo de transacción con el Perú para la reestructuración de prácticamente toda la deuda comercial externa del país está prohibida por la sección 489, con lo cual se configuraría como una compra “con la intención y el propósito” de entablar una acción con respecto a dicha deuda. Si bien en ningún caso ventilado en Nueva York se sostiene directamente que tal práctica está prohibida, es indudable que se encuentra dentro de los alcances del texto de la ley y la conducta ilícita que la ley pretendió remediar.
El Juez Sweet menciona no menos de una decena de juicios en los que participaran los “asesores” contratados por Singer, Newman y Strauss, con lo cual, ante tal reiteración, el fin y el propósito de estos fondos no requieren de mucha prueba.
En la sentencia del Juez Sweet se cita, entre mucha otra jurisprudencia y doctrina relativa a la industria del juicio contra deudas, el caso Brown contra Bigne (1891) (Compilación de Fallos de Oregon):
“Tan grande era la maldad de señores ricos y poderosos que compraban reclamos y que por intermedio de sus altas e influyentes posiciones, infundían temor en los tribunales y con ello garantizaban sentencias injustas y sin fundamento, que se hizo necesario, tempranamente en Inglaterra, promulgar leyes para impedir tales prácticas” (citando Slywright contra Pages, Eng. Rep., 1587)
Curiosamente, hace cinco siglos se condenaba a nivel local “la maldad” de los poderosos que compraban reclamos y usaban su poder para salirse tramposamente con la suya; hoy, que la especulación no tiene fronteras y las prácticas de estos depredadores financieros se desparraman por todos los rincones del planeta, no hay mecanismos concertados a nivel internacional para impedirlas, y todavía consiguen, como antaño, sentencias que los amparan, o lobistas[vi] que los defienden.
